第一次正式向外號召三振條款專案，是在2021年底出版的第五期「關我什麼事」所附上的司法救濟文件，那也是小組決定協助第一位向小組陳情的三振當事人進行司法救濟程序的開始。在第六期裡，我們刊登了一篇法庭觀察，也是第一位當事人一審開庭時的旁聽心得。一年過去了，我們收到來自全台各監所的三振當事人的各種詢問，手邊也正在協助大約20位當事人，目前進度不一，有一位當事人已經走完終局，案子已送入憲法法庭。有幾位一審判決完成，正在走上訴的程序，分別在北高行、中高行、高高行等待中。還有一些當事人們還在等待一審開庭或不開庭的判決中；甚至也有如同下篇「不死三振的可能？——以兩個三振條款的上訴判決簡評為中心」一文中所提及兩位當事人，他們的案子在北高行接連收到「原判決廢棄，發回臺灣花蓮地方法院行政訴訟庭」的判決。
小組在七月時，曾經向法務部去函詢問，目前在監的三振條款當事人有多少？得到的回覆是，至2022年7月31日止，共有1,277人。
陸陸續續都還是有同學會捎信來詢問，包括自己是不是三振當事人，對自己是三振當事人的認定有疑義，或者如同專案主要的倡議目標是希望在憲法法庭重新思考三振條款的合憲性。同學們也會擔心，倘若自己錯過了這班釋憲列車，是否就無法適用。然而在釋字812號「強制工作違憲案」的宣判之後，作為原因當事人的聲請人絕大多數都已完成強制工作的保安處分，在釋憲之後，既無法折抵刑期、亦無法申請賠償，即使提起非常上訴或針對刑法第九十八條「……其先執行保安處分者，於處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必要者，法院得免其刑之全部或一部執行。」尋求救濟，都很快地收到駁回聲請的裁定，莫不挫折了當事人們當初企圖透過釋憲獲得伸張的初衷。
同學們的擔心都確實且合理可能，然而，即便如此，我們都仍可朝向希望，造夢前行。
一、前言
「三振法案該改一改了，給人一點希望好嗎？」，這是2015年大寮監獄事件中受刑人向媒體公開聲明的五點訴求中的其中一點。這樣的聲明更被學者直指，實際上已經是點出所有刑事立法、司法與行政改革上的重點（註1）。然而事件過去已經七年多，如今不論是勞作金、保外就醫又或是三振條款，這些問題都仍然像個幽靈一般地盤旋在監所的上空，似乎醞釀著什麼，又彷彿在預示著第二波、第三波的動盪，不僅繼續剝奪著受刑人的希望，也讓我國第一線面對受刑人們的矯正機關，如芒刺在背一般地隱隱作痛。
三振條款是什麼？根據刑法第77條第2項第2款之規定，一旦犯有最輕本刑五年以上有期徒刑之罪的累犯之人，若在五年內故意再犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪，便無法再透過假釋制度提前出獄，必須服滿原先被認定之刑期。乍看之下，三振條款的當事人，就是一群一犯再犯的犯罪人，給予機會卻又不懂得把握，在我們所處的新自由主義時代背景底下，每個人都被要求作為自我負責的理性個體，要一個不斷犯錯的人自我承擔起這些責難似乎也只是當然之理，「這些人」是真的不討喜。然而，「這些人」終究是我們社會的一員，其存在於社會，想要回歸社會，在未來也可能會回歸社會，當這些投出三振的好球，一球一球的砸在「這些人」身上時，我們又該如何期待當其再度回歸社會時仍能振作奮發呢？
不過，三振條款究竟從何而來？又該如何認定？在執行面上又遇到了什麼困難？受刑人不管是在監所內，又或是司法救濟上都產生了些什麼困境？以下小組將順著此一脈絡提出幾個對於三振條款的問題。
二、三振條款如何出現？
三振條款首次出現於2005年（民國94年）三讀通過的刑法部分條文修正草案之中，而這一次的刑法修正背景，主要是為了落實「寬嚴並進的刑事政策」，又或稱為「二分論的刑事政策」，這樣的刑事政策是透過區分犯罪人的樣態而施以不同程度的對待，譬如較為輕微者可能是透過以各種轉向制度來替代掉原先刑罰的惡害；相對地，對於那些造成社會危害性重大的犯罪人，則施以更加嚴厲的刑罰。在此次修法中新立法的三振條款，當然也是順應此一刑事政策要求的下產物。
若觀諸三振條款之立法理由，其便指出，「對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，在獲有假釋之待遇後，猶不知悔悟，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採美國『三振法案』之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性。」很明顯地，這群被三振的受刑人，正是「寬嚴並進的刑事政策」中，認為必須要施展嚴厲的刑事措施的對象。
而所有的立法在某種程度上必然也都反映了一定的社會樣態，在立法院公報中的委員會發言紀錄中可以看到的是，性暴力防制聯盟成員的代表提到，因當時華岡之狼所引起的社會不安，所以希望能就刑法相關條文進行修正，對於殺人、重傷害與妨害性自主罪習慣的這些人，其危險性非常高，所以應該不允許其假釋。而這也正是一開始對於三振條款的發想，亦即針對特定罪名規定有不得假釋之規範。
然而，所謂「寬嚴並進的刑事政策」的惡果也正逐漸誕生於我國的監所之中，在民國94年三讀通過刑法部分條文修正草案後，學者就立即指出「寬嚴並進的刑事政策」，實際上只是利用二分政策名義徹底放棄矯治的工作而已，讓監獄最終的作用僅僅走向隔離無害化的功能。（註2）法院在審理相關案件時更是直指對於三振案件的當事人而言，三振條款已然宣示無從期待對其教化之功效。
三、三振條款到底三振了誰？
依據學者對於監所內不得假釋人數之統計，截至2018年4月底為止，從2007年的四位，在將近十年的時間內，暴增到822位。小組亦於七月發函給矯正署，詢問全台51個監所中至七月底為止，適用三振條款之收容人數，以及三年內以半年為一單位之三振收容人數數據，所得到的回函是，至7/31為止，共有1,722人。
除了看到人數上的變化，我們更想要詢問的事情是，這些人到底是誰？其所犯案件的類型如何？是當初所預設的重罪情形嗎？這些重罪是否又都具有重複犯罪的特性？毒品犯罪之特殊性是否又被納入考量？原先在立法院委員會中，針對時任臺灣高等法院法官所提之建議，亦即針對特定罪名施以不得假釋之規定，法務部即認為不應當針對特定類型之犯罪設立不得假釋之規定，原因在於同一類型之犯罪下，各個罪名的法定刑仍然相差較多，所以選擇以刑度作為劃分的要件。
但同樣地，以刑度作為劃分也有其局限性，甚至在構成三振的三個案件，其排列組合後所呈現的人格圖像與犯罪歷程也完全不同，在條文的構成文字上必須如此一刀切式的選擇當然有其不得不的理由，亦即必須透過一定語句和法條文字來涵蓋所有的現象，以免造成疏漏。然而，在這種法律效果的呈現上，是否有必要如此限縮？尤其在後續刑之執行的過程間，各個受刑人可能產生的生命變化也不完全相同，三振條款卻在一切的教化與矯治開始之前，就宣告了我國矯正體系對這群人的無用，似乎只是自廢武功。
除了在三振條款的規定上產生的問題，小組在處理受刑人來信陳情的過程間，也發現了三振條款在適用上所出現的各種困難。
四、三振條款的後續效應
當然，除了適用上的障礙之外，三振條款本身更有立法上正當性之問題，是否能通過比例原則之檢視本來就是一個極大的問題。在目的正當性的檢視上，不僅與監獄行刑法立法目的就產生了齟齬，更形同直接宣示放棄掉教化功能的刑罰規範，其目的恐怕已屬不當。更何況在效果上一概地認為不得假釋，要能通過必要性的檢視也是一大難關。更遑論在司法院大法官釋字202的基礎上，已經宣示「受前項有期徒刑之合併執行而有悛悔實據者，其假釋條件不應較無期徒刑為嚴，宜以法律明定之。」凡此種種都宣告了三振條款正當性基礎的薄弱。
在本文裡對於違憲審查之詳細內容先暫且不論，而僅以小組在接觸各種三振個案當事人的經驗中，所觀察出的幾個適用上的困難與障礙進行說明。（註3）
（一）當事人在事前根本無從知悉自己是否可能落入三振條款之中
在法院審理相關案件時，曾經明白指出，三振條款唯有透過釋憲或修法的方式才有辦法解套，司法審判實務上幾乎是無從著力，而若要讓其願意裁定停止審判並提起釋憲的唯一可能，就是證明對於當事人來說三振條款有無預見可能。
當然，在法律用語中，我們最常討論到預見可能的地方是在「過失犯」的討論之中，對於在審判當下的個案當事人來說，其一時也不知道如何回應，然而，當事人卻在開庭審理後寫了一封信給我們，告訴我們說他回去想了一下法官的意思，在信中針對預見可能性這個概念寫了各種理解的可能，包括是在行為前可以預見嗎？還是審判時可以預見？又或是服刑時？如果三振中的其中一案發生在三振條款設立之前，那時候可以預見嗎？紙上滿滿的懊悔自己遲至開完庭後才有辦法進行完整的回答。
當然，法官的意思是指，是否能夠在為犯罪行為前就知道自己會是三振條款的處法對象，法官認為如果可以預見這樣的一個結果，那麼這樣的條文就能夠對於個別犯罪人發揮到威嚇的效果，進而讓受刑人迴避這樣的不利結果，選擇不為犯罪行為。
姑且不論所謂理性選擇理論已經受到學界的多方挑戰，對於這樣的疑問，若以我們最為直觀的方式或許可以說，刑法第77條第2項第2款就在那邊，不可以因為自己沒有看到就認為沒有預見。只是，我們如果再看一次刑法第77條第2項第2款的條文：「犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。」，我們可以預想一下，這名行為人在為行為前，他必須先行了解到自己所犯之罪名，並且還不能只單看本條條文，他必須先翻到刑法典的前兩頁去看刑法47條第1項的條文，因為該項條文才會告訴他：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。」，如此他才可以在清楚自己是三振條款中「犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯」後繼續再看一下後面的條文。
只是，到這邊還沒結束，如果他第三犯所犯之罪最後被定為無期徒刑，那麼他也不會適用這一條不得假釋之規定，更遑論在這期間，我國又通過了中華民國九十六年罪犯減刑條例，在減刑之後到底三振條款中的「執行完畢」時點該如何認定，又是一大問題，若依據實際減刑完之日期計算，該名當事人的第三犯是在五年之後而不構成三振，但在後續認定下，並非以實際減刑完之日期作為執行完畢時點，而需要延後至減刑條例施行當日作為執行完畢的時間，以至於該名當事人的第三案就因此被算入五年之內的再犯而構成三振條款。
當然，所有的法規或多或少都有這樣的困擾之處，亦即行為人也難以預測行為是否構成或該當各個要件，只是當三振條款在在想要試圖宣示其一般預防之功用時，如果其是否構成都極大部分的牽涉到各種不確定性，甚至是法院事務分配、合併審理、執行完畢時點認定時，到底能發會多少作用著實令人懷疑。
（二）為了囚情管理，當事人在服刑時也往往無法知道自己是三振條款的當事人
其實不僅如同上述一般，當事人往往無法在事前明白自己可能是三振條款的當事人，實際上，到了監所開始服刑之後也不知道自己是三振條款當事人，而是直到他服了一定時間的刑期後，而認為自己可以開始報假釋卻沒有開始報請假釋時，才被告知自己是三振條款的當事人而無法假釋。一般監獄檢視受刑人是否為三振當事人的時機有四次：入監、另案定讞、移監、和符合假釋資格時。乍看，這令人感到匪夷所思，按理而言應當在入獄後就被告知此事，但同時之間這又不令人感到訝異，因為在小組進一步探究後，發現許多的監所人員會傾向不告知當事人是屬於三振條款的當事人，因為一旦受刑人知道自己是三振條款的當事人後，可以說監所方所擁有的各式各樣的教化管道一時之間完全失去作用，也會讓當事人完全失去希望。因為三振條款當事人不需要假釋，所以他根本就不需要按部就班的作業，即便有縮刑或累進處遇影響生活處遇，然而差距不了多少。不需要表現良好，不需要積極參與各式各樣的活動，可說是他就像拿了免死金牌一般，但同時這也揭示了無盡的悲傷，一個失去希望的人，沒有目標與前進動力時，其所做的任何事物都沒有意義，他又何必要服從監所管理人員的管教，又何必要按表操課。
其實這也正正揭示了三振條款的弔詭之處，三振條款在所有的教化功能開始施展之前便直接宣示「教化無用論」，然而，如果我們從上面的情況去仔細探究，這無疑是本末倒置，也就是說，不是受刑人不願意接受教化或是參與活動，而讓教化沒有辦法發揮其功能，反而正是三振條款讓教化的功能無效化，而且不僅僅是對於該受刑人的教化無效化，更可能進一步地導致整個監所在囚情管理或是秩序維護上的一大隱憂。畢竟對於沒有希望的人而言，做什麼事都沒有意義時，也正宣示了他可以做出任何一般人做不出來的事情不是嗎？而這也就是大寮監獄事件悲劇發生的一大原因。
甚至不僅在後端的「刑之執行」上造成困擾，法務部也在毒品修法會議上指出，「假釋機會的喪失，會喪失行為人供出上游的動機，反而徒增偵查辦案上的困擾。」一個在前端、後端都會造成第一線執法人員困擾的刑事政策，真的還有保留的必要性嗎？遑論，當時2005年所師法的美國三振條款，現今都已開始檢討是否合宜的將近20年後的此時此刻。
註1：李茂生（2015），從大寮監獄事件中談獄政改革的未來，月旦法學教室，頁61。
註2：謝煜偉（2005），寬嚴並進刑事政策之省思，月旦法學雜誌，頁156-157。
註3：小組的第一個憲法訴訟聲請案，已於8月19日送出，其他當事人的案件將在完成訴訟終局後，陸續送入憲法法庭。
