文／賴仁祥
本件解釋爭點：刑法第78條第1項本文規定，受假釋人於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，均一律撤銷其假釋，是否牴觸憲法第23條比例原則？
可能影響案件範圍
司法院於2020/11/6做成本案，並宣告刑法78條一項本文部分違憲，而於本件解釋做成後，立法機關未規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋，而非得一律不予審酌則逕以撤銷其假釋並執行其殘刑。
附註
行政院與司法院於本件聲請提出前之本年 7 月 1 日已以過苛等為由，會銜向立法院提出刑法第 78 條修正案。刑法第 78 條修正草案：「（第 1 項）假釋中因故意更犯罪，受逾 6 月有期徒刑之宣告確定者，撤銷其假釋。（第 2 項）假釋中因故意更犯罪，受 6 月以下有期徒刑之宣告確定，足認難以維持法秩序者，得撤銷其假釋。（第 3 項）前二項之 撤銷，於判決確定後 6 月以內為之。但假釋期滿逾 3 年者，不在此限。（第 4 項）假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。」
摘要
涉及之基本權：憲法第８條人身自由
是否有基本權侵害：本件略為著墨此處，原因在於撤銷假釋並非另外施以另一直接制裁，而係執行其原本之殘刑，然從整體觀之，受刑人因為可以假釋等所享有的回歸社會等的利益也因為撤銷受到侵害，且實際上也必須再次入監，所以大法官仍然認為該當於人身自由之侵害。
比例原則審查：保護之利益在於國家刑罰權之遂行（重要法益），侵害之利益在於受刑人之人身自由，雖然具有適當性，然而在必要性的審查下，並沒有區分受刑人於假釋時所犯之罪是否可以緩刑、易科罰金或易服勞役而做相同處理，所以就受緩刑或六個月以下有期徒刑宣告者不符合必要性之審查，本條屬於部分違憲。
意見書摘要
蔡明成大法官部分協同意見書： 其先爬梳假釋本質，向來有權利說或是恩惠說，而後進一步說明，另有認為跳脫恩赦或權利之爭議，而成為與自由刑結合並協助自由刑發揮個別預防功能之一種行刑措施。而本件也有很大篇幅著重在認為假釋之目的在於特別預防之描述，然而蔡大法官認為特別預防此一標準本身並不明確，且應該納入一般預防觀點。 又其提出德國、日本的相關制度，兩者皆讓法官有較高之裁量權，而德國法似有將一般預防觀點納入考量。 最後，其認為本號解釋限於緩刑或六個月以下之行，而為考量行為人先前所犯之罪，值得進一步商榷。
黃瑞明大法官協同意見書： 其認為法官在審查時應一併加以檢視整體情狀，且應該擴大法官裁量範圍（７９－１第５項）
許志雄大法官部分協同部分不同意見書： 許大法官認為，本條應全部違憲，而非僅有緩刑或６月以下之才違憲。 其指出，雖然假釋並非憲法上權利，而僅為法律上權利，所以應該讓立法者有較大裁量空間，但是既然在本號解釋以及相關法律的設計下都採取特別預防，那麼基於正當法律程序（規制內容合理性）之觀點，就應該宣告單純以再犯罪就撤銷（一般預防觀點）的所有情形都違憲才對。（特別指出本件應該是用正當法律程序觀點而非比例原則， 因為個案中殘刑的長短不一，用比例原則衡量會遇到問題）
黃虹霞大法官不同意見書： 本件申請每個個案都是無期徒刑殘刑執行之情形，真正重點在刑法７９－１第五項，且假釋屬於法律上權利，應尊重立法者考量，現況已經限縮在故意犯罪才一律撤銷，已經是立法者適度的限縮了。
本文意見
本號解釋進一步強化釋字 681 之見解與論述，而強調假釋制度作為特別預防之一環，也許會對於未來相關假釋法條當中，較為形式性之設計（包括刑法 79-1等）（可能較類似為一般預防之觀點）有一鬆動之可能。不過在意見書的意見上看起來，假釋畢竟只是法律上而非憲法上之權利，故大法官也可能採取較為保守而尊重立法者之見解，但至少應該都是高於一般行政行為（可能低於刑事）之審查密度。
解釋字號：釋字第796號
